Moustapha Ngaido : «L’Armp a respecté le principe du contradictoire dans la bataille de l’eau»

Moustapha Ngaido : «L’Armp a respecté le principe du contradictoire dans la bataille de l’eau»
Moustapha Ngaido : «L’Armp a respecté le principe du contradictoire dans la bataille de l’eau»

 

http://www.lesoleil.sn Spécialiste en passation des Marchés, Moustapha Ngaido est Maître de conférences à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques (FSJP) de l’Université Cheikh Anta Diop (UCAD) de Dakar. Après l’annulation de l’attribution provisoire par l’Autorité de régulation des marchés publics (Armp) et la demande de reprise de l’évaluation par le Comité de Règlement des Différends (CRD) relatif à la sélection d’un opérateur chargé de la gestion du service public de production et de distribution d’eau potable en zone urbaine et péri-urbaine au Sénégal, il analyse la décision rendue et les suites de cette bataille de l’eau entre la Sde, Suez et Véolia.

Quel est le délai légal pour que les offres de la Sde, de Suez et de Véolia soient réétudiées ?

Le délai est en principe de 15 jours pour l’évaluation des offres suite à l’ouverture des plis. Par analogie, étant donné que l’on n’est plus dans cette phase, les 15 jours peuvent faire l’objet d’une computation à partir de la notification de la décision au Ministère de l’Hydraulique et de l’Assainissement. Ce délai peut être prorogé de 10 jours par la Direction centrale des marchés publics (Dcmp) conformément à l’article 70 du Code des marchés publics. En outre, si le marché est tellement complexe, on peut demander un délai supplémentaire à l’Armp. C’est ce qui a été fait dans le cadre de cette affaire. L’Armp avait accordé trois (3) semaines de plus au Ministère en raison de la complexité du dossier portant sur la délégation de service public.

Quels commentaires pouvez-vous faire de la décision de l’Armp ?

La Sde a soulevé au moins cinq moyens à l’appui de son recours et elle a eu gain de cause sur certains. Concernant le non-respect du délai dans la procédure d’attribution provisoire, le Crd estime à juste raison que la Sde s’est trompée. Sur ce point, il faut quand même reconnaître qu’il appartenait à l’Autorité contractante (MHA) de répondre clairement dès le départ à la Sde afin que cet argument ne soit pas soulevé devant le CRD. Certaines informations non confidentielles peuvent être transmises spontanément aux soumissionnaires. Le droit des marchés publics a beaucoup évolué et il est fondé aujourd’hui sur l’information complète des soumissionnaires. L’Armp a tenu aussi à faire respecter pleinement le principe du contradictoire. Le mémorandum du MHA a été transmis à la Sde qui a usé de son droit de réponse et les deux parties ont été convoquées devant le Crd pour une audition. L’Armp doit continuer dans cette voie afin d’entendre toutes les parties prenantes devant le Crd. C’est vrai que l’on s’approche véritablement d’une juridictionnalisation de cette institution, mais si c’est le prix à payer pour garantir les droits des différents acteurs, c’est une brèche dans laquelle il faut s’engouffrer. Sur les biens de non retour, l’argumentation du Crd est bien faite, sauf que je pense que si on peut se référer à la jurisprudence française, il n’est pas nécessaire de le faire de manière aussi crue. Sur le fond, le Crd confirme que l’évaluation doit être fondée sur des critères énumérés dans le dossier d’Appel à la concurrence et ils doivent être connus des soumissionnaires avant le dépôt de leurs offres. C’est ce qui dit clairement le Crd : « Qu’en vertu du principe de transparence, l’évaluation doit être basée sur des critères expressément mentionnés dans le DAO et dont la prise en compte peut être facilement vérifiée ». Je signale également que la composition tripartite de l’Armp du CRD (Administration, secteur privé et société civile) a pu jouer un rôle important dans cette décision.

Justement pour vous l’Armp a été exemplaire dans ce dossier…

L’Armp aurait pu se contenter d’échanger par des notes avec la Sde, mais elle a voulu qu’elle soit associée de manière effective à la procédure en ayant la possibilité de répondre au mémorandum de l’Administration en donnant aux deux les mêmes armes. Car, chaque partie s’est vue offrir la possibilité de présenter de manière raisonnable sa cause dans le respect d’un juste équilibre. Ce qui permet d’avoir une bonne administration de l’administration (justice) et les deux ont été traités sur le même pied d’égalité. C’est aussi l’un des apports de la réforme de 2007 qui a voulu plus de transparence dans la commande publique. Il y’a quand même quelque chose d’étonnant dans la décision, à savoir que la Sde qui a eu gain de cause voit sa consignation confisquée, alors que l’article 90 du Cmp dit clairement que la consignation est reversée au requérant lorsque son recours est fondé et c’est le cas en l’espèce. Il est vrai qu’elle n’est pas fondée sur certains points, mais ce qui est important, c’est qu’il y ‘a annulation de l’attribution sur la base du recours de la Sde.

Comment voyez-vous la suite de cet appel d’offre devenu rocambolesque ?

C’est vrai que la presse en a beaucoup parlé, il y a une ouverture pour la Sde, mais cela ne veut pas dire qu’elle a gagné le combat. L’argument essentiel utilisé par le Crd est que la détermination de l’offre la moins disante doit être faite selon des critères énumérés dans le dossier d’appel à concurrence. On ne peut, par conséquent pas reprocher à la Sde d’avoir respecté les critères mis à sa disposition. Ces sous-critères cachés vont disparaître et le Ministère va en principe à nouveau convoquer la Commission technique qui prendra le temps prévu par les textes pour attribuer le contrat. Les uns et les autres auront le temps d’affiner leurs armes avant la fin du renouvellement du contrat. En principe, rendez-vous est pris dans les prochaines semaines. Propos recueillis par Moussa DIOP

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